Cuando fuimos informados del potencial interés de las empresas (y, eventualmente, otros organismos) con actividad en el sector de la Industria de la Ciencia en conocer en qué medida su actividad internacional podía verse condicionada como consecuencia de la aplicación de la normativa estadounidense en materia de control de fabricación y distribución de productos armamentísticos (ITAR), en particular en materia de productos o tecnologías de doble uso (EAR), y se nos pidió amablemente que redactásemos una nota breve, a ser posible desprovista de referencias técnicas, cuya lectura resultase lo más amena posible para sus destinatarios, nos colocó ciertamente en una difícil posición porque si algo caracteriza a este cuerpo normativo es, precisamente, su carácter eminentemente técnico y particularizado.

Esta particularidad hace muy difícil, por no decir imposible, condensar el contenido de ese cuerpo normativo de forma apta para que cualquier empresa, sea cual sea su actividad y la naturaleza de sus negocios internacionales, pueda determinar, por la mera lectura de esta breve nota, si en efecto puede verse o no afectada en su desenvolvimiento como consecuencia de la aplicación de dicha normativa; pero dada la excelente relación que mantenemos tanto con INDUCIENCIA como con INEUSTAR, y el interés de sus miembros, procuraremos hacerlo posible. Siquiera sea apuntando aquellos principios que consideramos esenciales para adquirir conciencia de tres factores determinantes, como son, primero, la alta probabilidad de que la actividad internacional de las empresas destinatarias de esta información, dada la naturaleza de sus procesos y productos, se encuentre sometida en mayor o menor medida a esta normativa; segundo, las graves consecuencias que pueden derivarse de su infracción; y tercero, la necesidad, más que conveniencia, de implementar un adecuado proceso de control para evitar incurrir de manera inadvertida en una de tales prohibiciones y soslayar así, en el marco de la legalidad, las graves consecuencias de todo orden que lleva aparejada su infracción.

Pues bien. Lo primero que debe advertirse a propósito de esta materia es que la normativa estadounidense, como es evidente, resulta de aplicación exclusiva a sus nacionales, pero lo cierto es que como consecuencia de su infracción los ciudadanos de otros países pueden verse sometidos a estrictas prohibiciones o limitaciones para operar en su territorio, celebrar cualesquiera acuerdos con empresas originarias de, o radicadas en, los EEUU, así como para seguir utilizando en sus procesos y productos tecnología de origen norteamericano. Y de ahí el interés en conocer su alcance y efectos por parte de aquellas empresas que operan habitualmente en ese ámbito, o pueden verse sometidas a una de tales consecuencias indirectas.

Ocurre, no obstante, que buena parte de las empresas que se han dirigido a nosotros para asesorarse en esta materia porque mantenían relaciones comerciales con los EEUU, utilizaban tecnología estadounidense en sus procesos productivos, o mantenían trato habitual con empresas originarias de, o radicadas en, dicho país, desconocían absolutamente que sus actividades de fabricación, exportación, transferencia, mediación o transporte de productos susceptibles de doble uso (EAR) se hallan de por sí sometidas a una normativa propia equivalente a la norteamericana (toda vez que comparte una misma finalidad y responde en buena parte al cumplimiento de unos mismos tratados internacionales de no proliferación) que, a diferencia de ésta, sí les resulta aplicable y cuya eventual infracción puede acarrearles importantes sanciones incluso de orden penal.

Es el caso, a modo de síntesis, del Reglamento CE nº 1334/2000, de 22 de junio, por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones y productos y tecnologías de doble uso; el Reglamento UE nº 388/2012, de 19 de abril, por el que se modifica el Reglamento CE nº 428/2009 por el que se establece un régimen comunitario de control de las exportaciones, la transferencia, el corretaje y el tránsito de productos de doble uso; y ya en el ámbito de nuestro país, la Ley 53/2007, de 28 de diciembre, sobre el control del comercio exterior de material de defensa y doble uso; el Real Decreto 679/2014, de 1 de agosto, por el que se aprueba el reglamento de control del comercio exterior de material de defensa y productos y tecnologías de doble uso; la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de represión del contrabando; así como por descontado el conjunto normativo encaminado a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Las consecuencias de tan grave desconocimiento ya han tenido reflejo en nuestro país. Nos referimos, en concreto, a lo sucedido no hace mucho a un conocido fabricante de válvulas para el sector petrolífero que, por no incorporar en sus procesos ningún componente o tecnología estadounidense, no realizar exportaciones a EEUU y no mantener tratos con empresas de dicho país, se abstuvo de valorar adecuadamente el riesgo de aceptar un importante pedido de válvulas que, por su particular diámetro y composición de níquel y cromo, así como por tener como destinataria última a una empresa iraní, tenían la consideración de producto de doble uso a efectos comunitarios. El resultado de todo ello, pese a los esfuerzos desplegados por su administrador tras adquirir conciencia de su error, desplazándose en varias ocasiones a los países de destino para intentar recuperar la mercancía, cancelando los demás pedidos del mismo cliente, e implementando procesos internos de control para evitar su reproducción en lo sucesivo, fue tan grave para la empresa como conocido en el sector, pues tanto la empresa como su administrador fueron condenados a penas muy severas por un delito continuado de contrabando con atenuantes. La primera cabe decir no obstante que tuvo suerte, teniendo en cuenta lo que hubiese podido sucederle tras incorporarse al art. 31 Bis del Código Penal la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser declaradas penalmente responsables de la comisión de este tipo de delitos y condenadas por ello incluso a su cierre, pues “sólo” se le impuso una multa de cinco millones de euros y la prohibición de recibir ayudas públicas o contratar con la administración durante un plazo de 7 meses. El segundo, en cambio, no salió tan bien librado en lo personal, pues fue condenado a dos años de prisión y al pago de una multa de tres millones de euros. Y eso, cabe advertir, sin que en este caso pudiese imputarse al administrador más conducta reprensible que la de haber aprobado una determinada exportación a sabiendas de que el destino último del producto era Irán. Imagínese el lector qué hubiese podido suceder en un supuesto más agravado.

Efectuada esta advertencia fundamental, corresponde reiterar aquello que afirmábamos al comienzo de este artículo, es decir, que la normativa EAR tiene por objeto someter a control estricto la fabricación y comercialización de cualesquiera tecnologías, productos y/o componentes en principio de uso civil, pero que por su naturaleza o características son asimismo susceptibles de ser utilizados en el sector armamentístico o nuclear; lo que comprende cualesquiera componentes, materiales o instalaciones nucleares, determinados materiales y equipos especiales o tratamientos de materiales, equipos electrónicos, material informático, aparatos que incorporen determinados sensores y láseres, máquinas, componentes y productos destinados a la navegación y la aeronáutica, así como a la fabricación de sus propulsores, etc.

La casuística es inmensa y el grado de detalle al que debe descenderse para valorar en qué medida nuestro producto o actividad está sujeta a prohibición o condicionada a la previa obtención de licencia, tan minucioso que puede intimidar al empresario más cumplidor, aun cuando ciertamente contribuya a la seguridad jurídica por cuanto unos criterios más genéricos someterían a los operadores a un escenario de indeterminación cuyos límites serían susceptibles de ampliarse o reducirse a criterio, no tanto de la Administración, como del funcionario actuante.

Es por ello que nuestro propósito, necesariamente limitado por cuestiones de espacio, ha de ceñirse en esta ocasión a recordar las preguntas fundamentales a las que ha de responderse con carácter previo a la aceptación de un pedido o celebración de un contrato susceptible de verse afectado por este conjunto normativo; las señales de alarma o banderas rojas a las que cabe atender para evitar vernos implicados en una operación ilícita; las prohibiciones generales que determinan per se la imposibilidad directa de intervenir en la operación o de someterla con carácter subsidiario a licencia o autorización previa de una u otra entidad u organismo gubernativo; así como los sistemas de control de ámbito interno que cabe implementar para evitar incurrir en una de tales conductas de manera inadvertida.

Las preguntas fundamentales que toda empresa debe hacerse con carácter previo al inicio de cualquier proceso de fabricación, exportación, reexportación, actividad o contrato de ámbito internacional de productos o tecnologías susceptibles de doble uso pueden resumirse en cinco: (i) De qué producto o tecnología se trata, para determinar si está o no inicialmente sujeto a EAR. (ii) A dónde va dirigido y cuál será su destino final, para establecer si su último destino radica en un país sujeto a embargo. (iii) Quién lo recibirá, toda vez que la identidad del usuario final puede ser por sí sola determinante de la aplicación de la prohibición de que se trate. (iv) Qué se propone hacer el destinatario último con dicho producto o tecnología, para soslayar la posibilidad de que se le de un uso prohibido. Y (v) Qué más actividades desarrolla dicho destinatario último, para evitar supuestos de contratación, financiación o envíos de productos susceptibles de contribuir a la proliferación de determinado tipo de armamento.

A los efectos de responder a tales preguntas, es importante destacar la inutilidad de seguir la que cabría denominar como “política del avestruz”, es decir, la tentación de abstenerse de efectuar esas preguntas para evitar incomodar al cliente, como sucede las más de las veces, o peor aún, para alegar ignorancia llegado el caso. Porque en esta materia el desconocimiento consciente equivale, a efectos sancionatorios, al pleno conocimiento. Sobre todo en aquellos supuestos en que un ordenado empresario hubiese debido advertir la posibilidad de que su cliente estuviese planificando una desviación ilegal respecto del destino o uso del producto de que se trate a nada que hubiese actuado con una mínima diligencia.

Es por ello que debemos ser muy sensibles y reaccionar inmediatamente ante la aparición de lo que las administraciones concernidas denominan “banderas rojas”, pues una vez que se presentan ya no es posible alegar desconocimiento. Las posibilidades son infinitas, pero es patente que todo empresario debe sospechar cuando en uno de estos supuestos el cliente o mediador tiene poca o ninguna presencia en el sector; o se muestra reacio a ofrecer información sobre el uso final del producto o tecnología de que se trate; o solicita el envío de productos que no guardan relación con su línea de negocio habitual o el nivel técnico del país de destino; o se muestra anormalmente dispuesto a conceder unas condiciones de pago o financiación inhabituales en el sector; o se empeña en pedir un producto cuyas características y funcionalidades evidentemente desconoce; o rechaza los servicios de montaje y puesta en marcha en destino que con carácter general exigen nuestros clientes; o nos proporciona unas fechas de entrega absolutamente vagas o planificadas para destinos separados; o nos indica como destinatario último a una empresa naviera o transportista sin más datos; o nos propone una ruta de envío inusual, un embalaje inadecuado para ese tránsito, u otras condiciones, como pudieran ser escalas en tránsito, de carácter anómalo; etc.

Una vez obtenidas las respuestas a tan fundamentales preguntas (y con mayor motivo ante la aparición de una o más “banderas rojas”), corresponderá verificar si la operación en cuestión se halla o puede hallarse sujeta a una de las diez prohibiciones generales establecidas por la normativa EAR, esto es, la prohibición de exportar o reexportar artículos controlados a países listados, la prohibición de exportar o reexportar productos que incorporen una determinada fracción de contenido estadounidense controlado, la prohibición de exportar o reexportar productos fabricados con tecnología o software de EEUU, la prohibición de participar en operaciones cuyo carácter ilícito les hubiese hecho acreedoras a una orden previa de negación, la prohibición de contribuir a usos o usuarios finales prohibidos, la prohibición de exportar o reexportar a países sometidos a embargo, la prohibición de colaborar en actividades de proliferación, la prohibición de realizar escalas en tránsito en determinados países o de operar con determinadas navieras o aerolíneas, la prohibición de violar cualquier término o condición de necesaria aplicación a pedidos o contratos de determinada naturaleza, así como la prohibición de aceptar la realización de cualesquiera operaciones a sabiendas de que violan, o pueden violar, cualquiera de las anteriores prohibiciones.

La casuística, hemos de reiterar, es tan variopinta como inmensa. Porque, por ejemplo, basta simplemente con una pequeña alteración en el porcentaje de composición de un determinado producto o componente, o con la posibilidad de un uso alternativo para el producto de que se trate, para que el producto o componente en cuestión quede sujeto a una de tales prohibiciones, o pueda comercializarse sin riesgo de sanción, previa autorización o incluso sin ella.

Esta circunstancia hace imprescindible implementar un sistema de control de ámbito interno adaptado a las particularidades de la empresa que posibilite el control de procesos desde la llamada del cliente hasta la entrega del producto en destino, de modo que sea imposible, o cuando menos altamente improbable, la comisión de una grave infracción que, incluso de manera inadvertida, pueda desembocar en un grave perjuicio para la empresa y sus responsables. Perjuicio, dicho sea de paso, que no es posible evitar con una adecuada política de seguros en esta materia por cuanto dicha política preventiva no cabe en materia penal (más allá de la cobertura de fianzas y honorarios profesionales de abogados y procuradores, se entiende).

A tales efectos, es recomendable implantar en nuestra organización un sistema de control de flujos de información y custodia de archivos por capas (secreto, confidencial, de uso restringido y de acceso público) adaptados a las exigencias europeas y estadounidenses en materia de fabricación, exportación e importación de artículos de doble uso, para detectar y evitar posibles focos de conflicto con antelación suficiente, recabar en su caso de la Autoridad o Autoridades competentes la licencia o licencias necesarias para posibilitar nuestra operativa internacional sin riesgo de sanción administrativa y/o condena penal, así como los mecanismos de control necesarios para mantener activo en todo momento el nivel de seguridad aconsejado, incluso por familias de componentes o productos si fuera preciso.

El objetivo radica en establecer un grado adecuado de protección mediante la aplicación de un conjunto equilibrado de medidas de seguridad de naturaleza técnica y física, así como en materia de personal y seguridad documental y sistemas de archivos informáticos, que contribuya a crear un entorno seguro para el manejo de información clasificada en materia de fabricación, exportación e importación de artículos de doble uso, a cuyos efectos será necesario:

1º) Determinar qué artículos, productos o componentes fabricados o comercializados por la Empresa están o pueden estar sujetos a normativa EAR por sus características.

2º) Establecer los factores circunstanciales que incidirán en la elaboración e implementación del Plan de Cumplimiento (tamaño de la Organización, naturaleza estratégica de sus productos, posibles usos finales, posibles usuarios finales, nacionalidad y/o ubicación geográfica de sus sociedades filiales, participadas, colaboradores y clientes, relaciones con socios comerciales, volumen de exportaciones e importaciones, complejidad o simplicidad de sus procesos de exportación; etc.).

3º) Revisar en profundidad la normativa y protocolos corporativos, si existieren, en materia de seguridad de información y documental para determinar en qué medida dicha normativa se ajusta, o precisa ser adaptada, para cumplir los requisitos impuestos por la normativa EAR en materia de:

A) Seguridad Documental (canales de transmisión, almacenamiento, registro, copiado, etc.);

B) Seguridad de Personal (personas que reciben, manejan, gestionan, facilitan, o simplemente acceden a, la información clasificada comprometida);

C) Seguridad Física (medidas implantadas actualmente para prevenir posibles accesos a información clasificada por parte de personal o terceros no autorizados), y

D) Seguridad CIS o Ciberseguridad (medidas implantadas para proteger el sistema de comunicaciones de la Organización para prevenir posibles pérdidas de confidencialidad, integridad y/o disponibilidad, accidental o intencionada, tanto en relación con la información almacenada como en relación con la integridad y disponibilidad de los propios sistemas o canales de información).

Y 4º) Establecer los protocolos necesarios para conseguir un grado adecuado de protección en materia de responsabilidad individual de administradores y directivos, así como de responsabilidad empresarial, civil o penal, en aspectos tales como:

A) Compromisos de Gestión, entre otros, medidas de aseguramiento de la participación activa de la Dirección; dotación de medios personales y materiales; configuración de la nueva cultura corporativa; políticas internas de comunicación; evaluación y aseguramiento de la integridad del programa de cumplimiento; etc.

B) Controles Preventivos para minimizar las vulnerabilidades antes de la entrada de pedidos, tales como gráficos de flujo entrada-salida, seguridad de archivos, advertencias del sistema ante eventuales banderas rojas, pasos o situaciones especialmente vulnerables, controles para evitar el denominado “self-blind” o autocegado, etc.

C) Controles de Procesos que adviertan de eventuales transacciones que requieran una revisión adicional por la concurrencia de factores especiales, tales como clientes desconocidos u otros, programados para detener, retener, reanudar o cancelar las operaciones de que se trate.

D) Auditorías periódicas para detectar y resolver posibles fallas del sistema

E) Solicitud de permisos de exportación para los productos o artículos que así lo requieran.

F) Mantenimiento y seguridad de archivos.

G) Capacitación y formación del personal interviniente para posibilitar el acceso exclusivo a información específica, así como para que todos cuantos intervengan en la cadena productiva conozcan sus responsabilidades; y

H) Evaluación periódica del personal.

Como puede apreciarse, la implementación de un sistema de esta naturaleza va mucho más allá de lo que es habitual en materia de cumplimiento penal y requiere de una inversión específica que en determinados supuestos podrá ser relevante, pero que resulta imprescindible para aquellas empresas que, por la dimensión de sus operaciones o las características de su operativa internacional, pueden verse más afectadas por un episodio de esta naturaleza.

Es por ello que recomendamos encarecidamente a los lectores de este artículo que se detengan un instante a valorar su situación y las necesidades a ella inherentes, en la seguridad de que sólo dotándose de un instrumento de control adaptado a sus particulares características y necesidades en materia de productos y tecnologías de doble uso dispondrán de un entorno seguro para operar en el plano internacional.

 

Raúl Tenés Iturri – Denys Makyeyev (Sunion Calderón García Moreno Abogados S.L.P.)

 
 

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Las actividades de INDUCIENCIA están financiadas por la Agencia Estatal de Investigación. PTR2020-001162

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